在我国商标法上，尽管商标权用尽和商标指示性正当使用均未获商标法的明文规定，但商标实践却均承认这两项制度。由于《商标法》没有予以明确规定，我国商标实践对商标权用尽制度和商标指示性正当使用制度的运用均不够充分，制度适用不够成熟，甚至会混淆二者的适用。事实上，尽管在性质上商标权用尽和商标指示性正当使用均为对商标权的限制，二者具有一定的联系，但二者的缘起和价值意蕴不同，立法安排和构成条件迥异，混淆二者有可能导致法律适用的错误。因此，有必要明确划清二者界限。

一、商标指示性正当使用与商标权用尽的不同缘起和价值意蕴

尽管商标指示性正当使用与商标权用尽性质类似且有紧密的联系，但二者的缘起和价值意蕴均是不同的。在美国创立商标指示性正当使用的“ New Kids”案中，法院的判决很好地说明了商标指示性正当使用的缘起。法院认为，在整个商标法的发展过程中，商标的目的不仅始终保持不变，而且是有限的，即识别商品的制造商或主办者或服务的提供者。传统上，商标保护所针对的不良行为也同样是有限的，主要是防止生产商搭竞争对手的便车。商标是对特定文字、短语或符号的有限的财产权，当商标用于描述一类商品而不是单个产品时，该商标的使用和通用性、描述性词的使用类似，并不意味着原始所有人对该产品的保证或背书，如果允许商标所有人拥有这种使用的独占权，这种语言就会像可保护的通用词语一样被耗尽。有时，许多商品和服务只能通过其商标有效地辨认，没有用于描述的替代词语。在这种情况下，商标的使用并不意味着对产品的保证或背书，因为商标仅仅是用于描述产品，而不是识别其来源，商标的使用并不是试图利用消费者的混淆或者将一种产品的声望用于另一种产品。因此，商标的这种指示性使用——唯一合理可行的描述某一特定事物的词——不受商标法的限制：因为它不涉及属于商标目的的来源识别功能，因此不构成不公平竞争；这种使用是正当的，因为它不意味着商标所有人的保证或背书。从而，该案中的商标使用构成指示性正当使用而不构成侵权。[1]理论上，商标的侵权性使用与商标的指示性使用的基础分别是商标的两种功能，即“发信号”功能和“表达性”功能。所谓商标的“发信号”功能是指“识别商品或服务并将其和他人制造或销售的商品区分开来”的功能；所谓商标的“表达性”功能是指描述商品或服务、传递商品或服务的属性信息而不是来源信息的功能。[2]的确，商标一旦使用，就必定产生意义，从而就会成为语言的一部分。商标除了能够识别商品或服务而有助于商品的销售和服务的提供之外，商标同样是商业信息交流的工具，甚至是构造复杂相互依赖的现代商品社会必需的信息交流工具。商标保护的本意是而且仅仅是对有助于商品销售和服务提供的商标的识别商品或服务功能的保护，而不是对商标的一切方面的保护，商标权人之外的其他商事主体为了描述其商品或服务所必需的商标的“表达性”功能并不在商标权的控制之下。

从历史上看，商标权用尽原则的起源则可以追溯到19世纪晚期，当时前所未有的经济变革导致了产品制造的兴起和商品的日益普及，因之，产品分销也变得越来越复杂，在传统的产品营销渠道上增加了新的中间商。面对商标所有人试图控制已经进入市场的产品的销售，大西洋两岸的法院得出相同的结论，制造商不能使用商标权约束其商品的购买者即零售商和消费者所期望的后续销售的条件，如不能为零售商确定价格或阻止使用过的商品的二级市场。这一立场直接回应了迫切需要划定生产者的知识产权和购买产品的所有者的普通所有权之间的必要分界线。为避免扩张的商标权超出传统的商标保护的范围即保护消费者和市场竞争，法院和商标理论家认为，产品的财产所有者应该保持自由享受其传统所有权的具体特权，即他应该能够自由转售或以其他方式处置其财产。至今，尽管国际范围内商标权用尽原则尚存争议，但对于未经授权销售原产自国内市场的真货，很少有人对该原则提出质疑。[3]商标权用尽原则的理由可以概括为三种：第一，商标权用尽原则的目的在于为已经在知识产权人控制下分销的商品的自由商业化创造空间（商业理由）。第二，第一次销售商品时，权利人已经有足够的机会从其知识产权中获得经济利益（奖励理由）。第三，有必要平衡知识产权持有者的利益与买方充分享有其（实物）财产权的利益（财产权理由）。[4]

从以上商标指示性正当使用和商标权用尽制度的缘起和理由来看，商标指示性正当使用制度将商标的表达性功能置于公共领域，给予其他市场主体使用商标的表达性功能的自由，目的是确保正常的商业信息交流，而商标权用尽制度在很大程度上则将商标权的效力限制于第一次销售之时，合理地平衡商标权人和商标商品的经销商或所有人的利益，目的是建立统一的市场。因此，尽管二者均为对商标权的限制，但其价值意蕴是完全不同的。

二、商标指示性正当使用与商标权用尽的不同的立法安排和构成条件

不仅商标指示性正当使用与商标权用尽的缘起不同，具有不同的价值意蕴，二者的立法安排和构成条件也是不同的。

在明确规定了商标指示性正当使用和商标权用尽的立法例中，这两种制度多是分别规定的。比如，《欧共体商标条例》关于商标指示性正当使用的内容规定于第12条“共同体商标效力的限定”中的第3项，而商标权用尽的内容则规定于第13条的“共同体商标的权利耗尽。”再如，我国台湾地区《商标法》关于商标指示性正当使用和商标权用尽的内容尽管均规定在第37条的“不受他人商标权效力拘束之情形”，但却分别规定于第1款和第2款，其中，商标指示性正当使用规定于第1款第1项的正当使用，商标权用尽则单独规定于第2款。各国或地区立法之所以将商标指示性正当使用和商标权用尽分别规定，显然是因为二者的价值意蕴和构成条件的不同。

指示性正当使用的构成条件目前并无统一认识。根据“ New Kids”案判决，商标指示性正当使用的条件有三项：第一，所涉产品或服务必须是不使用商标而不易识别的；第二，被告使用该商标是否超过合理必要识别原告；第三，用户不能做任何与商标有关的暗示商标所有人保证或背书的事。[5]在欧盟，商标指示性正当使用的构成条件可以概括为三个方面：第一，使用的必要性，即使用他人商标进行指称性使用是否是唯一方式。第二，使用是否符合诚实商业惯例。第三，使用是否造成了商标使用者和商标所有人之间存在商业联系的印象，以及不公平地利用商标的声誉或显著特征的优势。[6]根据台湾智慧财产局的解释，商标指示性正当使用的条件包括：符合商业交易习惯的诚实信用方法；使用他人商标为必要行为；使用结果不会造成相关消费者对于商品或服务来源，产生混淆误认之虞。[7]

结合世界各国或地区商标实践，商标指示性正当使用的构成条件可以概括为以下三点：第一，使用的必要性。商标的使用是“必要的”，只要“在实践中，商标是向公众提供可理解的、完整的有关信息的唯一手段，以便维护该产品市场上不受扭曲的竞争体系。” [8]不仅使用商标必须是必需的，交流特定目的也必须是必需的。[9]第二，遵守诚实商业习惯。诚实商业习惯并没有一个统一的标准，欧洲法院在一些案件中提到了一些涉及商标指示性使用的不诚实使用的例子：不公平地利用了商标的优势或者损害了商标的显著性和声誉的商标使用不构成诚实使用；在贸易或商业中，如果商标使用可能造成第三方与商标所有人之间存在商业关系的印象，则使用不构成诚实使用；如果相关公众开始将经营者产品的声誉归因于竞争产品的声誉，则这种使用不构成诚实使用， [10]等等。第三，不存在较大的消费者混淆的可能性，包括关联关系混淆。之所以说不存在较大的消费者混淆的可能性，是由指示性正当使用作为一种侵权抗辩的性质决定的，因为既然商标指示性正当使用是一种侵权抗辩，商标所有人就必须要证明存在消费者混淆的可能性，商标使用人才有必要提起抗辩，如果商标所有人根本不能证明存在消费者混淆的可能性，商标使用人显然是无需抗辩的。

世界各国或地区商标法规定的商标权用尽的条件是类似的。在欧盟，商标权用尽取决于两项实质条件：商品必须是在商标下“投放市场”的，而投放市场的行为必须是“由商标所有人或经其同意”进行的。同时，商标权用尽也不是无限的，当商标所有人有正当理由反对商标商品首次上市后进一步商业化时，不适用商标权用尽规则，权利人保留基于商标权利进行控制的权利。美国商标法的商标权用尽规则是由判例创立的，始于1924年美国最高法院的“ coty”案。[11]美国商标权用尽的构成条件大体包括：第一，商标商品是真的。这里认定商标商品是否是真的关键是是否存在质量控制，“商品的实际质量无关紧要：商标持有人有权保持对质量的控制，” [12]“缺乏质量控制的商品不是‘真的’。” [13]第二，商标权用尽“只有在商品无改变而转售的情况下才适用”，“以切断商标所有人的权利，”“关键是在没有变化的情况下转售。” [14]这里的改变包括商品本身和标签两个方面。尤其需要注意的是，更改识别标记也属于这里的改变，即商品可能并非物理意义上的实质“改变和修改”，而是通过修改原始商品上的标记或样式和等级标识来“改变和修改”。[15]不过需要注意的是，美国法院更强调的是充分的信息沟通，只要有充分的信息沟通，甚至商品有重大变化也可以适用商标权用尽。

结合世界各国或地区商标实践的情况，商标权用尽的构成条件可以概括为如下几项：第一，商标商品必须是由商标所有人或经其同意投放市场的。关于这一点需要注意：必须是使用了商标的商品，如果投放市场时未附加商标，则不适用商标权用尽；可以由商标所有人或者与其有经济联系的有权投放或同意投放市场的人同意投放市场；这里的同意可以是明示的，也可以是默示，可以由权利人的行为合理地推论出。正如美国商标实践所认知的那样，这里的关键是商标权人的质量控制，而不是实际质量。第二，商标商品本身没有实质改变。商标由商标标志和商品或服务信息二者构成，当商品本身发生了实质改变时，这种商标使用实质上是随着这种商标商品的经销而不断地向商标“注入”不同于商标原本蕴含的商品或服务信息，允许这种商标使用构成商标权用尽最终必将消灭商标权人的商标。实质改变一般在平行进口场合涉及的比较多，因为同一商标权人在不同国家可能采用不同的生产标准生产商品，完全不受限制的全球商标权用尽会损害商标权人在某些地域的商标权。第三，表示商标商品的关键信息的相关标签没有实质改变。这些标签既包括商标标志也包括商品关键信息的其他标签。允许改变商标标志的商品适用商标权用尽无异于允许将商标权人的商标商誉“注入”近似冲突商标之中，不仅会产生消费者混淆的可能性，而且会淡化商标的显著性。而更改商品的关键信息的标签有可能导致以次充好，损害商标的商誉。[16]

商标指示性正当使用和商标权用尽最明显的区别标志是：商标指示性正当使用是使用他人商标描述自己的商品或服务，是商标的“表达性”使用，而商标权用尽是使用他人商标指示他人商品或服务的来源，是商标的“发信号”功能的使用。需要注意的是，在商品重新包装、加工和修理中，由于重新包装、加工和修理在不同程度上会改变商品，因此，重新包装、加工和修理过的商品究竟是否仍是原商标权人的商品变得不太确定，此时重新包装、加工和修理人无疑仍然有权使用原商标，不过其究竟是以商标指示性正当使用还是以商标权用尽的理由使用原商标则值得进一步探讨。笔者认为，这种情况下，以商标权用尽加以规范更有利于平衡相关各方利益，更有利于统一市场和生产体系的形成。当然，这种情况下，包装人、加工人和修理人有义务显著表明包装、加工和修理的实际情况，以免损害商标权人的商标权益。

三、结语

鉴于商标指示性正当使用和商标权用尽的不同的缘起、价值意蕴和构成条件，明确区分二者是很重要的，有利于提高法律适用的准确性和可预测性。同时，鉴于商标指示性正当使用和商标权用尽是商标法上的两项重要制度，对于平衡商标权人和其他相关主体之间的利益至关重要，我国应该抓住商标法第四次修改的契机，将这两项制度明确规定于《商标法》中。